“東風日產(chǎn)被訴壟斷經(jīng)營汽配案”案例分析及律師實務技巧評

反壟斷民事訴訟既是近年來民商事訴訟案件的熱點，也是難點。由于其復雜性、學科交叉性等特點使得律師實務工作難以開展，或者難以取得預期效果。本文通過湖南一起真實發(fā)生的濫用市場支配者地位案件作引，適當運用理論分析并結(jié)合實踐工作中的難點展開論述，以期能對相關領域的律師實務工作有所裨益。

一、案情介紹

1、案件基本情況

劉某于2009年6月購買了一輛東風汽車有限公司東風日產(chǎn)乘用車公司(以下簡稱東風日產(chǎn)公司)、生產(chǎn)的“天籟”汽車,2010年10月22日,因左前門車鎖損壞到湖南華源實業(yè)有限公司(以下簡稱華源4S店)維修。華源4S店工作人員告知劉某,維修左前門車鎖除了要支付配件費307元外，還需支付維修工時費300元。劉某隨即提出要求購買配件自行維修。工作人員拒絕并且強調(diào),這是東風日產(chǎn)公司制定的政策,所有東風日產(chǎn)4S店均不對外銷售配件,且整個市場均不可能買到東風日產(chǎn)系列車的配件。劉某迫于無奈,只好全額支付607元更換了兩個極小的普通零件。其事后查明,更換的配件價格高于市場同類型價格3倍以上,而維修費甚至超過市場價的7倍。劉某認為東風日產(chǎn)公司、華源4S店壟斷經(jīng)營汽車配件的行為嚴重損害了其合法權(quán)益，向長沙市岳麓區(qū)人民法院提起民事訴訟。長沙市岳麓區(qū)人民法院立案后，應長沙市中級人民法院的要求，依照民事訴訟法指定管轄制度的相關規(guī)定，將案件移送長沙市中級人民法院審理。

2、法院認定

長沙市中級人民法院經(jīng)審理后認為，在反壟斷民事訴訟中，濫用市場支配地位的壟斷行為是阻礙競爭的事實，證明該事實的存在應該有較嚴格的證據(jù)標準，一般需要進行周詳?shù)氖袌稣{(diào)查、經(jīng)濟分析、專題研究或利用公開的統(tǒng)計數(shù)據(jù)等方面的研究成果對市場支配地位進行定量分析，確定其支配地位。原告劉某未對汽車零配件市場和汽修市場進行足夠的調(diào)研，提交的證據(jù)無法證明被告的市場支配地位，故原告的訴訟請求缺乏證據(jù)支持。因此，判決駁回了原告劉某的訴訟請求。

二、案情及相關理論簡要分析

本案是一起典型的因為企業(yè)涉嫌濫用市場支配地位而引發(fā)的民事訴訟。我國《反壟斷法》明確禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為，《反壟斷法》第五十條規(guī)定：經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。根據(jù)《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，濫用市場支配者地位案件除被告屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者外實行“嚴格責任”，換言之，原告通過“濫用市場支配者地位”路徑獲取法律救濟，必須舉證證明被告具備“市場支配地位”和“濫用行為”。因此，對“市場支配地位”和“濫用行為”進行適當?shù)睦碚摲治龊苡斜匾?/span>

市場支配地位，濫觴于1951年的《歐共體條約》，其具體含義則是通過判例形式予以明確的。歐共體委員會在1972年“大陸罐案”的裁決中指出：“一個企業(yè)如果有能力獨立地進行經(jīng)濟決策，即決策時不必考慮競爭者、買方和供貨方的情況，它就是一個處于市場支配地位的企業(yè)。如果一個企業(yè)通過與市場份額相關的因素，例如技術(shù)秘密、取得原材料和資金的渠道以及其他重大的優(yōu)勢如商標權(quán)，這就存在著市場支配地位。市場支配地位不是說這個勢力必然剝奪市場上全體參與者的經(jīng)營自由，而是強大到總體上可保證這個企業(yè)市場行為的獨立性，即便其對市場的不同部分有著強度不同的影響?！背_判例中這種原則性的表述方法外，一些國家還基于市場份額作為企業(yè)具有市場支配地位的法定推斷。如德國《反對限制競爭法》第十九條第三款規(guī)定就規(guī)定：一個企業(yè)至少占有三分之一的市場份額，推定它具有市場支配地位。由多個企業(yè)組成的整體具備以下條件時，推定其具有市場支配地位：①三個或三個以下企業(yè)組成的整體，共同占有50%的市場份額，或者②五個或五個以下企業(yè)組成的整體，共同占有三分之二的市場份額，但企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭，或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場地位，不在此限。5美國和歐盟反壟斷法是當今世界影響最為深遠的，但由于制定反壟斷法的推動力往往和超出國家組織的引導有關，歐盟在發(fā)展中國家制定反壟斷法的進程中發(fā)揮了更大的功能,這使得目前實施反壟斷法的國家和地區(qū)中的絕大多數(shù)（包括中國）選擇歐盟競爭法作為其立法藍本。在市場支配地位認定問題上，我國采用混合認定模式，一方面對市場支配地位進行原則性界定，即經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。另一方面則通過設定市場份額指數(shù)對經(jīng)營者的市場支配地位進行推定一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。

如果說支配地位認定是濫用市場支配地位案件的基礎，那么濫用行為則是其核心。由于市場行為瞬息萬變，任何一國的反壟斷法都不可能窮盡列舉所有的濫用行為，世界各國或地區(qū)為了克服法律這種天然的滯后性，在反壟斷法中一般采用抽象性概括和典型性列舉兩種模式。美國反壟斷法是前一種方式的代表。其反壟斷法體系的代表，《謝爾曼法》、《克萊頓法》等都只在法條中對違法行為進行簡單的概括性描述，如《謝爾曼法》第2條規(guī)定，如果任何人進行壟斷，或試圖進行壟斷，或聯(lián)合任何人或集團進行壟斷，或者壟斷任何州貿(mào)易的部分，抑或聯(lián)合外國，將被定位為重罪，同樣立下罪名。法條過于原則性的規(guī)定使得實踐運用中缺乏可操作性，但美國反壟斷法判例法的屬性決定了法條的可操作性能夠通過判例不斷細化和明確。如美國早期反壟斷法對支配地位的“結(jié)構(gòu)性規(guī)制”理念SCP范式就是通過“標準石油訴美國”案和“布朗鞋”案等判例予以明確的。而歐盟反壟斷法對于濫用行為的表述則更青睞于后一種方式。如《歐共體條約》第八十二條規(guī)定：禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：1、直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；2、限制生產(chǎn)、市場或者技術(shù)發(fā)展，損害消費者利益的；3、在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；4、要求對方當事人接受與合同客體在本質(zhì)上或者商業(yè)慣例上無關聯(lián)的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的。美國反壟斷法往往由一些“普遍適用”的規(guī)則組成，這種抽象性會使得非判例法國家和一些反壟斷法后進國家在反壟斷法適用中出現(xiàn)將“漏案”和“偽案”從邊緣變成主流的情況，因此包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家都參考了歐盟的模式，即采用典型性列舉的模式明確濫用行為。我國反壟斷法第17條明確列舉了6種濫用行為以及兜底性條款，這6種行為分別是：1、不公平定價行為；2、無正當理由的掠奪性定價，亦可稱之為傾銷行為；3、無正當理由的拒絕交易；4、無正當理由的限定交易；5、無正當理由的搭售行為；6、無正當理由的歧視行為。

本案中，原告劉某采用“濫用市場支配者地位”的路徑進行起訴，那么必須對“市場支配地位”和“濫用行為”進行舉證，由于其未能對上述內(nèi)容予以充分舉證，法院據(jù)此駁回其訴訟請求并無不當之處。

三、律師實務技巧

“舉證難”、“理論分析難”一直是掣肘我國“濫用市場支配者地位”訴訟得以勝訴的阿喀琉斯之踵，在我國已發(fā)生的濫用市場支配者地位之訴中，如“人人網(wǎng)訴百度”案、“360訴騰訊”案均由于原告方未能破除舉證責任以及理論分析的桎梏而遭遇敗訴。濫用市場支配者地位訴訟之難，既難在市場支配者地位認定，也難在濫用行為的認定。就市場支配者地位而言，至少存在兩方面必須通過舉證和理論分析加以評測的內(nèi)容，第一是相關市場的界定，第二則是市場份額的測算。“市場”是一個相對的概念，包括地域市場、時間市場、產(chǎn)品市場等等，對相關市場進行清晰的界定，是解決任何一個濫用市場支配者案件的先決條件，也是分析壟斷案件必要和首要的組成部分，但市場經(jīng)濟具體信息不對稱的天然屬性，原告由于缺乏對被告市場信息的證據(jù)材料，即使掌握相關材料，律師也往往由于專業(yè)性限制難以進行有效分析，從而使得相關市場界定工作難以得到開展。市場份額的測算同樣也是困難重重。勒納指數(shù)是最早的、也是迄今為止最好的、最簡單的測算辦法。其計算公式為L= (P- MC) / P。式中L表示勒納指數(shù)，P表示價格，MC表示邊際成本。公式表明，如果企業(yè)的邊際成本是已知的或可知的，就可直接決定勒納指數(shù)進而決定市場力。計算勒納指數(shù)的價格數(shù)據(jù)一般容易獲得，但要獲得邊際成本數(shù)據(jù)，困難很大。所以，勒納指數(shù)只具有觀念上的意義。而在濫用行為部分，被告也往往會對行為進行合理性抗辯。面對難度頗高的“濫用市場支配者地位”訴訟，律師并非束手無策，至少可以在以下幾個方面運用技巧，進而獲取突破：

第一、明確工作思路。“濫用市場支配者地位”訴訟由于量少、難度高使得大部分律師難以接觸此類案件，即使接觸到也感覺難以下手，思路模糊。對此，國務院反壟斷委員會于2009年發(fā)布了《關于相關市場界定的指南》，《指南》雖不具有法律效力，但對于理清工作思路，明確工作導向無疑會起到非常積極的作用。根據(jù)《指南》的指引，通常界定相關市場時，應當主要從兩個市場著手，即相關商品市場和相關地域市場，對這兩個市場進行分析的關鍵則是進行替代性分析。根據(jù)《指南》的表述，市場競爭中對經(jīng)營者行為構(gòu)成直接和有效競爭約束的，是市場里存在需求者認為具有較強替代關系的商品或能夠提供這些商品的地域，因此，界定相關市場主要從需求者角度進行需求替代分析。當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也應考慮供給替代。需求替代是根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。供給替代是根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度。

第二、充分運用“法官顧問”規(guī)則?！胺ü兕檰枴敝贫茸钤绯霈F(xiàn)于美國1897年泛密蘇里運輸協(xié)會案。反壟斷訴訟的復雜性、跨學科性使得單純從事法學研究和實踐工作的法官難以對案件進行準確的價值判斷，因而通過在訴訟中臨時聘請經(jīng)濟學家、法學家以及專業(yè)機構(gòu)，由其對某些專業(yè)性問題進行說明或出具書面報告，從而輔助法官對案件進行審理。我國最初的反壟斷訴訟盡管曾對此進行過嘗試，由于這種說明或報告并不屬于傳統(tǒng)民事訴訟的證據(jù)范疇，而其合法性曾飽受質(zhì)疑。2012年，鑒于反壟斷民事訴訟中原告方面臨的實際困難，最高人民法院發(fā)布《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，在該規(guī)定中明確了“法官顧問”制度的合法性，即當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明。同時，當事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告?！靶g(shù)業(yè)有專攻”，律師辦理反壟斷訴訟，工作思路清晰而明確是非常重要的，然而希冀由律師全盤完成訴訟中的法律、經(jīng)濟學分析則過于強人所難，由律師統(tǒng)籌全局工作，配合輔以“法官顧問”，既強化了證據(jù)和理論的專業(yè)性，同時也提高了勝訴的機率。當然，“法官顧問”往往價格不菲，這要求當事人和律師在啟動該制度前，必須對案件全局有一個較為清晰的認知。

第三、充分運用判例。我國并非判例法國家，但隨著《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》、《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》的陸續(xù)出臺以及我國反壟斷法理論和立法都不夠完善的現(xiàn)實，加之我國反壟斷法在法律抑制和借鑒過程中產(chǎn)生的體系沖突，過往判例的重要性不言而喻。以“濫用行為”為例，判決書中對于“合理性”的考量均值得參考，如“人人網(wǎng)訴百度”案中，北京市第一中級人民法院就指出：“《反壟斷法》并不禁止企業(yè)通過自身的發(fā)展形成規(guī)模經(jīng)濟，從而占據(jù)一定的市場支配地位，《反壟斷法》禁止的是占據(jù)市場支配地位的企業(yè)所實施的，能夠影響市場結(jié)構(gòu)，破壞市場競爭秩序的行為和措施。如果經(jīng)營者所實施的行為具有正當理由，也沒有產(chǎn)生破壞市場競爭秩序的后果，即不構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的濫用行為。”此外，在“360訴騰訊”案中最高法院指出，在相關市場邊界較為模糊、被訴經(jīng)營者是否具有市場支配地位不甚明確時，應該進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果。因此，在對被告針對濫用行為實施抗辯的反抗辯備戰(zhàn)中，如果過度糾纏于對“合理”一詞的理解，既難以提供有信服力的理據(jù)，也會使得案件結(jié)果變得更加難以預料。相反應當著力于證據(jù)的搜集，既包括原告自身由于被告濫用行為所遭受的損失，也包括其他市場參與者所遭受的損失，還包括市場競爭力所受到的削弱。